Download Resumo Direito Constitucional Cers PDF

TitleResumo Direito Constitucional Cers
TagsConstitutional Amendment Constitution Citizenship Statutory Law State (Polity)
File Size1.1 MB
Total Pages68
Document Text Contents
Page 1

www.cers.com.br


CARREIRAS JURÍDICAS 2013
Direito Constitucional

Edem Napoli

1


“Nunca deixe que o medo seja maior do que o
sonho.”


TEORIA DA CONSTITUIÇÃO – SENTIDOS,
CLASSIFICAÇÃO e ESTRUTURA.


1. NOÇÕES TEÓRICAS


SENTIDOS OU CONCEPÇÕES DE
CONSTITUIÇÃO
Nessa parte devemos conceituar Constituição.
Lembrando que ao conceituar qualquer instituto
surgirão diversos critérios, não sendo um mais
certo do que o outro, talvez, no máximo, mais
adequado. Procuramos trazer os que mais
aparecem nas provas.
O conceito de constituição, todavia, não pode
ficar desvinculado do exame do sentido ou
concepções que ela pode apresentar.
Tanto é que grande parte dos autores prefere
conceituar Constituição a partir das várias
acepções existentes. Essas acepções podem
ser entendidas como concepções ou sentidos
de Constituição.
DICA: PARA CADA UM DOS SENTIDOS O
MAIS IMPORTANTE É IDENTIFICAR QUEM
FOI O PRECURSOR, QUAL FOI A OBRA
ATRAVÉS DA QUAL ELE SE TORNOU
CONHECIDO, E QUAL FOI A IDEIA
CENTRAL QUE ELE DISSEMINOU.

 SENTIDO SOCIOLÓGICO
Tem como principal autor FERDINAND
LASSALLE, que escreveu a obra “O QUE É
UMA CONSTITUIÇÃO”, na versão original em
Português, defendendo que a Constutição é A
SOMA DOS FATORES REAIS DE PODER
QUE REGEM UMA SOCIEDADE.
Essa obra foi publicada pela editora Lumem
Juris com o título: “A ESSÊNCIA DA
CONSTITUIÇÃO”. Em alemão o livro foi
denominado ÜBER DIE VERFASSUNG
(SOBRE A CONSTITUIÇÃO).

 SENTIDO POLÍTICO
Quem mais se destacou foi o alemão CARL
SCHMITT na obra “TEORIA DA
CONSTITUIÇÃO” (VERFASSUNGSLEBRE).
Ele veio a dar uma resposta à concepção de
LASSALE, definindo constituição não em
resumo ao que está na realidade, mas sim
como O CONJUNTO DE NORMAS,
ESCRITAS OU NÃO ESCRITAS, QUE

SINTETIZAM EXCLUSIVAMENTE AS
DECISÕES POLÍTICAS FUNDAMENTAIS DE
UM POVO.
No seu pensar, Constituição corresponde
apenas a um conjunto de normas referentes
aos aspectos fundamentais do Estado, que ele
denomina de decisões políticas fundamentais:
organização do Estado, organização dos
Poderes e direitos e garantias fundamentais.

 SENTIDO JURÍDICO
O exponte foi o austríaco HANS KELSEN,
baluarte deste sentido jurídico. Dentre suas
inúmeras obras, a mais significativa foi a
chamada “TEORIA PURA DO DIREITO”.
KELSEN DEFINE A CONSTITUIÇÃO, NUMA
ÓTICA ALTAMENTE NORMATIVISTA, COMO
FUNDAMENTO DE VALIDADE DE TODO O
ORDENAMENTO JURÍDICO.
Para KELSEN, a Constituição é NORMA
PURA, INSERIDA NO PLANO DO DEVER
SER, E DESPROVIDA DE QUALQUER
CONTEÚDO SOCIAL OU POLÍTICO.
Na lição do autor, Constituição se caracteriza
como FRUTO DA VONTADE RACIONAL DO
HOMES, E NÃO DAS LEIS NATURAIS.
Para ele, a CF teria como norma fundacional a
norma hipotética fundamental.
Nesse sentido, a concepção de Kelsen toma a
palavra Constituição em dois sentidos: no
lógico-jurídico e no jurídico-positivo.
- LÓGICO-JURÍDICO = Constiutuição significa
norma hipotética fundamental, cuja função é
servir de fundamento lógico transcendental de
validade da Constituição jurídico-positiva.
Plano suposto (norma suposta).
- JURÍDICO-POSITIVO = Constituição equivale
à norma positiva suprema, à norma posta, à
norma positivada.

 SENTIDO CULTURAL,
CULTURALISTA, TOTAL OU IDEAL

A concepção culturalista conduz a um conceito
de Constituição Total. Sentido ideal é a mescla,
junção, convergência dos sentidos anteriores.
Para explicar seu sentido se invoca duas obras
e autores que se relacionam com ele:

1. KONRAD HESSE – A FORÇA
NORMATIVA DA CONSTITTUIÇÃO

2. PETER HÄBERLE – A SOCIEDADE
ABERTA DE INTÉRPRETES
No Brasil, PAULO BONAVIDES atesta que não
adianta termos uma constituição estanque em

Page 2

www.cers.com.br


CARREIRAS JURÍDICAS 2013
Direito Constitucional

Edem Napoli

2

um só dos sentidos. É precioso aliar a força
normativa da Constituição, com o respeito e a
efetivação do seu conteúdo. Por isso, pode-se
encontrar o sentido ideal com o nome de
SENTIDO CULTURAL DE CONSTITUÇÃO.

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

1- QUANTO AO CONTEÚDO:



 MATERIAL
É o conjunto de normas escritas ou não
escritas (costumeiras), fundadas em textos ou
em meros costumes, que se limitam a dispor
sobre a estrutura do Estado, organização do
poder e dos direitos e garantias fundamentais.


 FORMAL
É conjunto de normas necessariamente
escritas, plasmadas em um documento
formalmente elaborado pelo poder constituinte,
tenham ou não valor constitucional material.


2- QUANTO À FORMA:



 ESCRITA (INSTRUMENTAL)
É aquela cujas normas são dispostas, racional
e solenemente, em um único documento ou
instrumento que as consolida e sistematiza.


 NÃO ESCRITA (COSTUMEIRA)
É aquela cujas normas podem se assentar em
costumes, em textos esparsos ou
extravagantes e nas decisões dos tribunais.


3- QUANTO À ORIGEM:


 DEMOCRÁTICA (VOTADA, POPULAR
ou PROMULGADA)

É aquela cuja origem teve a decisiva
participação do povo, que, por meio da eleição
de representantes legítimos, compõem um
órgão constituinte.


 NÃO DEMOCRÁTICA (IMPOSTA,
CARTA OPLÍTICA ou OUTORGADA)

É aquela que na origem não teve qualquer
participação do povo. São impostas pelos
governantes e, normalmente, são designadas
pela doutrina de CARTAS.



 CESARISTA
É ideia de José Afonso da Silva, para quem,
tais constituições são aquelas elaboradas por
um ditador, junta militar, porém, dependente de
uma aprovação popular.


 PACTUADA
É aquela firmada por um compromisso, um
pacto entre duas forças políticas adversárias.


4- QUANTO À ESTABILIDADE
(CONSISTÊNCIA ou MUTABILIDADE):


 IMUTÁVEL
Não prevê nenhum processo de alteração de
suas normas, sob o fundamento de que a
vontade do poder constituinte exaure-se com a
manifestação da atividade originária.


 FIXA
É aquela cuja alteração está condicionada à
convocação do próprio poder constituinte
originário, circunstância que implica, não em
alteração, mas em elaboração, propriamente,
de uma nova ordem constitucional.


 RÍGIDA
É aquela que admite alteração, todavia,
somente através de um processo legislativo
mais solene, especial, e muito mais difícil que o
processo legislativo de elaboração das leis.


 FLEXÍVEL
É aquela que admite alteração pelo mesmo
processo legislativo de alteração das leis.


 SEMI-RÍGIDA /SEMI-FLEXÍVEL
É aquela que separa, por categorias, as
normas submetidas ao processo gravoso e
aquelas submetidas ao processo simplificado.
É parcialmente rígida e parcialmente flexível.

OBS1: A MAIORIA DAS CONSTITUIÇÕES DO
MUNDO É RÍGIDA.

OBS2: TODAS AS CONSTITUIÇÕES
REPUBLICANAS DO BRASIL FORAM
RÍGIDAS.

OBS3: A CF DO IMPÉRIO DE 1824, TODAVIA,
FOI SEMI-RÍGIDA, POR FORÇA DO SEU
ART. 178.

Page 34

www.cers.com.br


CARREIRAS JURÍDICAS 2013
Direito Constitucional

Edem Napoli

34

LEGISLAÇÃO PERTINENTE

 CF – art. 5º, LXXIII.

 Legislação infraconstitucional: Lei
4.717/65 (garantia que já existia nas
constituições anteriores, e foi
recepcionada pela constituição atual).

CABIMENTO
O objeto da ação popular é todo ato lesivo ao
patrimônio público, à moralidade administrativa,
ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural. Esse ato lesivo deve ser
compreendido a abranger, além das ações,
também as omissões do poder público lesivas
àqueles bens e valores jurídicos.
Trata-se de ação de cunho desconstitutivo,
pois visa anular ato lesivo os bens listados na
CF, mas, subsidiariamente, poderá ser
condenatória (como não se trata de
litisconsórcio unitário, a sentença pode dispor
de forma diferenciada para cada litisconsorte,
devendo-se demonstrar a responsabilidade de
cada um e sua condenação correspondente).
Dois são os requisitos para o cabimento desta
ação:

1. ILEGALIDADE (ou ILEGITIMIDADE)
No primeiro caso, se ato contrário ao direito
positivado. No segundo, se contrário aos
princípios mais caros à Administração Pública.

2. LESIVIDADE:


 Patrimônio público ou de entidade de
que o Estado participe (AD, AI,
paraestatais e qualquer pessoa
jurídica subvencionada com dinheiro
público).

 Moralidade administrativa

 Meio ambiente

 Patrimônio histórico e cultural.
Importante lembrar que esta lesividade
compreende não só os atos que causem
prejuízo patrimonial, mas também aqueles que
ofendam outros valores (artísticos, culturais,
ambientais, morais, estéticos, turísticos, etc.)
igualmente agasalhados pela Constituição.
Não se deve esquecer, ainda, que o direito de
propositura da ação popular prescreve em 5
anos (art. 21 da LAP), e, atualmente, a
prescrição deve ser decretada de ofício pelo
juiz da causa.
Vale lembrar que a ação popular, ao contrário
do MS, admite dilação probatória, que se dará
no curso da fase de instrução do processo.

LEGITIMIDADE

 ATIVA
Para esse mister foi atribuída ao cidadão
eleitor, no pleno gozo dos seus direitos
políticos ativos, a legitimidade ativa para a sua
propositura.
Nessa ótica, não podem propor ação popular:
estrangeiros, apátridas, pessoas jurídicas
(súmula 365 do STF) e brasileiros com direitos
políticos perdidos ou suspensos.
OBS: O PORTUGUÊS NÃO PODE, POIS
EXISTE VEDAÇÃO NA CF PORTUGUESA A
BRASILEIRO, LOGO, NÃO HÁ
RECIPROCIDADE.
O MP e a Defensoria Pública, enquanto
instituições, não têm legitimidade para propor
ação popular.
Todavia, nesta ação o MP exerce o papel de
fiscal da lei. Por outro lado, se estiverem
atuando como cidadãos, poderão ajuizar a
referida ação.
Ainda nesta sede, se o autor popular desistir da
ação, o MP ou outro cidadão,
facultativamente (GEISA), poderão dar
seguimento à ação (art. 9º da LAP).
Por fim, vale lembrar que é indispensável a
capacidade postulatória do advogado, que
precisa estar legalmente constituído, salvo se o
cidadão ostentar essa condição, e não houver
empecilho para litigar como o Poder Público.

 PASSIVA
À luz da literalidade do art. 6º, caput, da Lei nº
4.717/65, tem-se que: “a ação popular será
proposta contra as pessoas públicas ou
privadas e as entidades referidas no art. 1º,
contra as autoridades, funcionários ou
administradores que houverem autorizado,
aprovado, ratificado ou praticado o ato
impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado
oportunidade à lesão, e contra os beneficiários
direito do mesmo”.
Sintetizando:

a) A pessoa cujo patrimônio se quer
proteger = entidade lesada;

b) Aqueles que causaram a lesão (ou
ameaça) aos bens tutelados = agente
da pratica;

c) Beneficiários diretos do ato ou omissão
= quem se beneficiou.

Sendo possível essa total identificação,
todos devem figurar como réus na ação
popular, configurando-se um verdadeiro
litisconsórcio passivo necessário.

Page 35

www.cers.com.br


CARREIRAS JURÍDICAS 2013
Direito Constitucional

Edem Napoli

35



CABIMENTO DE TUTELA PREVENTIVA
Atualmente, com a inserção do § 4º ao art. 5º
da lei da ação popular, através Lei nº 6.513/77,
a liminar está expressamente admitida.
Entretanto, apesar silêncio do dispositivo, tem
como pressupostos a fumaça do bom direito e
o perigo da demora.
OBS: NÃO EXISTE FORO PRIVILEGIADO, A
COMPETÊNCIA SERÁ DA JUSTIÇA
ESTADUAL OU FEDERAL DE 1ª INSTÂNCIA.
OBS: A AÇÃO POPULAR NÃO É GRATUITA.
As únicas ações gratuitas são HC e HD.
OBS: COMO UM ESTÍMULO À
PROPOSITURA DESTA AÇÃO, O
LEGISLADOR ISENTOU O SEU AUTOR, DE
CUSTAS JUDICIAIS E HONORÁRIOS DE
SUCUMBÊNCIA, DESDE QUE TENHA AGIDO
DE BOA-FÉ.

HABEAS DATA
HISTÓRICO
Trata-se de ação inédita no direito brasileiro,
portanto, criação da CF/88.
LEGISLAÇÃO PERTINENTE
Teve sua primeira previsão na CF/88.

 CF – Art. 5º, LXXII.

 Legislação infraconstitucional – Lei
9.507/97.

A expressão HABEAS significa: aquele que
busca o que lhe pertence.
Trata-se, assim como o HC, de ação gratuita
(essas são as únicas – CF, art. 5º, LXXVII).
CABIMENTO
De saída, deve-se observar que:
OBS: O INTERESSE DE AGIR NA
IMPETRAÇÃO DO HABEAS DATA SÓ NASCE
QUANDO FRUSTRADAS EVENTUAIS
TENTATIVAS DO INTERESSADO DE OBTER,
RETIFICAR OU ANOTAR INFORMAÇÕES A
SEU RESPEITO, NESTA FASE
DENOMINADA DE PRÉ-JUDICIAL.

1. VISA ASSEGURAR AO IMPETRANTE,
INFORMAÇÕES RELATIVAS À SUA
PESSOA.

Consiste numa ação personalíssima. Não se
pode ingressar com HD para pleitear
informações alheias, de terceiros.
Poderia uma associação impetrar HD para
pleitear informações de seus associados? Não,
somente para buscar informações dela própria.

Vale relembrar que a Lei exige a prova pré-
constituída de que foi provocada a
Administração e esta se recusou (expressa
ou tacitamente – pelo decurso do prazo) a
prestar as informações.
Assim, constitui condição da ação de HD a
prévia provocação administrativa, sob pena de
ausência de condição da ação necessidade.
Logo, o processo será extinto sem exame de
mérito. Nesse sentido, SÚMULA 2 do STJ.
A autoridade administrativa possui 10 dias para
prestar as informações. Se antes de completar
o prazo a administração nega a informação, o
HD já pode ser impetrado, pois basta juntar a
prova da negativa da informação.
OBS: NÃO É QUE PRECISA HAVER
ESGOTAMENTO DAS VIAS
ADMINISTRATIVAS. A PARTIR DA
PRIMEIRA NEGATIA OU DO ESCOAMENTO
DO PRAZO DE 10 DIAS O HD JÁ PODERÁ
SER IMPETRADO.

2. VISA GARANTIR A RETIFICAÇÃO DE
DADOS DA PESSOA DO
IMPETRANTE

Nesse caso também é necessário juntar a
prova pré-constituída.
A diferença é que aqui, o prazo para a resposta
da autoridade administrativa é de 15 dias.
OBS: NÃO CABE HD PARA ALTERAÇÃO DE
REGISTRO CIVIL.
LEGITIMIDADE

 ATIVA
Qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou
estrangeira, de direito público ou de direito
privado.

 PASSIVA
Corresponde às entidades governamentais
(administração direta e indireta) ou pessoas
jurídicas de direito privado, detentora de
registros ou banco de dados DE CARÁTER
PÚBLICO. Assim, cabe HD contra banco,
provedor de internet, serviços de proteção ao
crédito (SPC, SERASA), etc.
À luz do art. 1º da lei, “considera-se de caráter
público todo o registro ou banco de dados
contendo informações que sejam ou que
possam ser transmitidas a terceiros ou que não
sejam de uso privativo do órgão ou entidade
produtora ou depositária das informações”.
CABIMENTO DE TUTELA PREVENTIVA
Embora a lei seja silente, a doutrina majoritária
entende perfeitamente cabível a tutela
preventiva na ação de HD.

Page 67

www.cers.com.br


CARREIRAS JURÍDICAS 2013
Direito Constitucional

Edem Napoli

67

órgão colegiado formado por membros do
Ministério Público, magistrados e
representantes da sociedade, cuja finalidade
primordial é o exercício do controle da
atuação administrativa e financeira do
Ministério Público e do cumprimento dos
deveres funcionais de seus membros.

Este órgão é o Conselho Nacional do
Ministério Público, com previsão no art. 130-A
da CF, composto de 14 membros nomeados
pelo Presidente da República, depois de
aprovada a escolha pela maioria absoluta do
Senado Federal, para um mandato de dois
anos, admitida uma recondução, sendo:

 o Procurador-Geral da República,
que o preside;


 4 membros do Ministério Público
da União, assegurada a
representação de cada uma de
suas carreiras;


 3 membros do Ministério Público

dos Estados;

 2 juízes, indicados um pelo STF e

o outro pelo STJ;

 2 advogados, indicados pelo

Conselho Federal da OAB;

 2 cidadãos de notável saber

jurídico e reputação ilibada,
indicados um pela Câmara dos
Deputados e outro pelo Senado
Federal.


Cabe ressaltar que conforme previsão do §

1º do art. 103-A, os membros do Conselho
oriundos do Ministério Público serão indicados
pelos respectivos Ministérios Públicos, na
forma da lei.

Ademais, como já se disse, compete ao
CNMP o controle da atuação administrativa e
financeira do Ministério Público e do
cumprimento dos deveres funcionais de seus
membros, cabendo-lhe:

I – zelar pela autonomia funcional e
administrativa do Ministério Público, podendo
expedir atos regulamentares, no âmbito de sua
competência, ou recomendar providências;

II – zela pela observância do art. 37 e
apreciar, de ofício ou mediante provocação, a

legalidade dos atos administrativos praticados
por membros ou órgãos do Ministério Público
da União e dos Estados, podendo desconstituí-
los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem
as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei, sem prejuízo da
competência dos Tribunais de Contas;

III – receber e conhecer das reclamações
contra membros ou órgãos do Ministério
Público da União ou dos Estados, inclusive
contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo
da competência disciplinar e correicional da
instituição, podendo avocar processos
disciplinares em curso, determinar a remoção,
a disponibilidade ou a aposentadoria com
subsídios ou proventos proporcionais ao tempo
de serviço e aplicar outras sanções
administrativas, assegurada a ampla defesa;

IV – rever, de ofício ou mediante
provocação, os processos disciplinares de
membros do Ministério Público da União ou
dos Estados julgados há menos de um ano;

V – elaborar relatório anual, propondo as
providências que julgar necessárias sobre a
situação do Ministério Público no País e as
atividades do Conselho, o qual deve integrar a
mensagem prevista no art. 84, XI.

Da Advocacia Pública

Consagrada no art. 131, a Advocacia-
Geral da União é a instituição que, diretamente
ou através de órgão vinculado, representa a
União, judicial ou extrajudicialmente,
cabendo-lhe, nos termos da lei complementar
que dispuser sobre sua organização e
funcionamento, as atividades de consultoria e
assessoramento jurídico do Poder Executivo.

Seu chefe é o Advogado-Geral da União,
de livre nomeação pelo Presidente da
República dentre cidadãos maiores de 35
anos, de notável saber jurídico e reputação
ilibada.

O ingresso nas classes iniciais da carreira
far-se-á mediante concurso público de provas e
títulos.

Insta salientar que na execução de dívida
ativa de natureza tributária, a representação da
União caberá à Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, observado o disposto em lei.

Já consoante previsão do art. 132, os
Procuradores dos Estados e do Distrito
Federal, organizados em carreira, na qual o
ingresso dependerá de concurso público de

Page 68

www.cers.com.br


CARREIRAS JURÍDICAS 2013
Direito Constitucional

Edem Napoli

68

provas e títulos, com a participação da Ordem
dos Advogados do Brasil em todas as suas
fases, exercerão a representação judicial e a
consultoria jurídica das respectivas unidades
federadas.

Aos procuradores é assegurada
estabilidade após três anos de efetivo
exercício, mediante avaliação de desempenho
perante os órgãos próprios, após relatório
circunstanciado das corregedorias.

Não se deve esquecer, ainda, que os
Municípios também poderão organizar a
Advocacia Pública Municipal, e, por
conseguinte, a carreira dos Procuradores
Municipais.

Da Advocacia

Nos termos do art. 133 da CF, fica
estabelecido que o advogado é indispensável
à administração da justiça, sendo inviolável
por seus atos e manifestações no exercício da
profissão, nos limites da lei.

Esse caráter fundamental inerente às
atividades dos advogados, inclusive, já foi
reconhecido por diversas vezes no âmbito do
Supremo Tribunal Federal. Uma dessas
manifestações pode ser encontrada na súmula
vinculante n. 14, enunciando que é direito do
defensor, no interesse do representado, ter
acesso amplo aos elementos de prova que, já
documentados em procedimento investigatório
realizado por órgão com competência de
polícia judiciária, digam respeito ao exercício
do direito de defesa.

Da Defensoria Pública

No art. 134, a Constituição consagra que a
Defensoria Pública é instituição essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe
a orientação jurídica e a defesa, em todos os
graus, dos necessitados, na forma do art. 5º,
LXXIV.

Conforme esse dispositivo constante do
catálogo específico dos direitos e garantias
fundamentais no texto constitucional (título II),
o Estado prestará assistência jurídica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos.

Vale lembra que quando da promulgação
da Constituição Federal de 1988 ainda não
existiam no Brasil as Defensorias Públicas. Em
face dessa constatação, o legislador
constituinte, no § 1º do art. 134, determinou

que fosse editada lei complementar prevendo a
organização da Defensoria Pública da União e
do Distrito Federal e Territórios, bem como a
instituição de normas gerais para sua
organização nos Estados.

Além disso, no mesmo dispositivo previu-
se que as Defensorias Públicas serão
organizadas em cargos de carreira, providos,
na classe inicial, mediante concurso público de
provas e títulos, assegurada a seus integrantes
a garantia da inamovibilidade e vedado o
exercício da advocacia fora das atribuições
institucionais.

Ainda como novidade introduzida pela
Emenda Constitucional n. 45/2004, o § 2º do
art. 134 previu um fortalecimento das
Defensorias Públicas Estaduais a partir do
momento em que lhe foram asseguradas
autonomia funcional e administrativa, bem
com a iniciativa de sua proposta orçamentária
dentro dos limites estabelecidos na lei de
diretrizes orçamentárias, devendo obediência
também ao disposto no art. 99, § 2º (lembrando
que não houve previsão constitucional
expressa no mesmo sentido para as
Defensorias Públicas da União e do Distrito
Federal e Territórios).

Finalmente, com o art. 135, a Constituição
determina que os integrantes das carreiras da
Advocacia Pública e da Defensoria Pública
serão remunerados na forma do art. 34, § 9º, é
dizer, mediante pagamento de subsídios.

Similer Documents