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~..I.I

1

JORGE MOSSET ITURRASPE

Contratos

EDICION ACTUALIZADA

RUBINZAL • CULZONI EDITORES

Talcahuano 442 - Tel. (01) 373.0755 -1013 Buenos Aires
Tucumán 2644 - Te!' (042) 555520 - 3000 Santa Fe

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CONTRATOS

Esas fuentes son, en nuestra opinión, las siguientes:
1) la ley, cuando actúa de modo inmediato, puesto que medüitámente

eS el Derecho, y nala ley, fuente de todas las obligaciones;
2) la costumbre, "cuando las leyes se refieran a ellos (es decir a la

costumbre y a los usos) o en situaciones no regladas legalmente"
(art. 17, Cód. Civ.);

3) la equidad, en las hipótesis que la ley menciona (por ej., arto 907);
4) el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071);
5) el contrato;
6) la declaración unilateral de voluntad, en los casos mencionados por

la ley (por ej. en la oferta vinculante, ar.t. 1150);.
7) la gestión de negocios ajenos (arts. 2288 y ss.);
8) el enriquecimiento sin causa, que absorbe la figura del empleo útil

(arts. 2306 y ss.), y
9) los actos ilícitos aquilianos o violaciones al deber jurídico de no dañar,

comprensivos de los delitos y cuasidelitos (arts. 1066 y ss.).
En cuanto a las "relaciones contractuales de hecho", también deno-

minadas "conducta social típica'>2.2, no constituyen una nueva fuente de
obligaciones; tales supuestos (utilización de vehículos de transporte: óm-
nibus, balsas, .etc.; transporte benévolo y otros) encuadran dentro de la
figura del contrato, suficientemente maleable, o bien, sensible, como para
adaptarse a las más variadas necesidades del hombre. El 1hbunal Su-
premo alemán ha declarado que "el contrato no sólo surge de la per-
fección jurídica negocial sino también, según el principio de buena fe,
por hechos «reales». Ha aceptado en definitiva la fórmula de Thsche de
que «la vida no existe por el contrato, sino que es éste el que ha de

mas a considerar las fuentes voluntarias: el contrato, la voluntad unilateral y la gestión de
negocios.

22 Sobre el tema, que será examinado con motivo de la formación del consentimiento
-puesto que en nuestra opinión se tnita tan sólo de una modalidad en el proceso de formación
del consentimiento, vinculada con los "signos inequívocos" o con los "hechos o actos que lo
presupongan o autoricen a presumirlo" a los que alude el artículo 1145 del Código Civil-
puede consultarse con provecho: LARENZ, Karl, Derecho de Obli8acion~, trad. de Jaime
Santos Briz, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, 1. 1, p. 61; HERNANDEZ GIL,
Antonio, Derecho de Obligaciones, 2i ed., Ceura, Madrid, 1960, 1. 1, ps. 224 y ss.; SANTOS
BRIZ, Jaime, La contratación privada: sus problemas en el tráfico moderno, Montecorvo,
Madrid, 1966; MOYANO. Ignacia, Las relaciones contractunles fácticas, en J. A Doctrina
1961-IV-29; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Las relaciones contractuales fácticas (Obligacio-
nes que nacen del mero comportamiento), en L. L 1993-B.274.

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UBICACION y CARAcrERIZAClON

acomodarse.3 la vida»''23. La doctrina alemana, muy en especial, insiste
en la peculiaridad de ciertos servicios -se ejemplifica con los servicios
públicos que prestan empresas privadas-cuya utilización hace nacer "obli-
gaciones como las contractuales", Un sector predica la necesidad de a-
bandonar las figuras del negocio jurídico y del contrato para pablar de
"contrato de responsabilidad" (Müllereisert), "relaciones contractuales
sociales" (Simitis), "contactos sociales" (Esser), "ordenamiento de Dere-
cho Civil tipificado" (Biirmanno) y "Derecho Social" (Siebert), sinper-
juicio de otras denominaciones similares.

En el campo de las relaciones creditorias u obligacionales el rol del
contrato no se limita a crear o constituir tales relaciones24; puede transmitir
la relación creditoria, tanto en su aspecto activo -cesión de créditos- como
en el pasivo -cesión de deudas-y, asimismo, como un conjunto de créditos
y deudas reunidos, que es lo, que acontece cuando se cede un contrato o .
mejor una posición contractua12s•

Ya más de crear o transmitir la relación jurídica creditoria el contrato,
en ..su virtualidad, puede modificar esas relaciones ya existep.tes -como
ocurre en la novación por acuerdo entre acreedor y deudor, tanto en la
objetiva como en la subjetiva (arts. 801 y ss.)-, o bien, finalmente, extinguir-
las. Son supuestos típicos de contratos extintivos: el.pago por entrega de
bienes o dación en pago (arts. 779 y ss.), la transacción (arts. 832 y ss.), por
la cual se extinguen obligaciones litigiosas o dudosas, y, con carácter más
general, la rescisión por acuerdo de partes (art. 1200, Cód. Civ.).

El Proyecto de 1936 ubicó a lá transacción en la sección de los contratos.
Llambías26.objeta este método por entender que la transacción "no consti-
tuye una figura contractual específica, como la compraventa o la sociedad,

23 SANTOS BRIZ, ob. cit., p. 130.
24 Concepción estricta del contrato, predominante en la doctrina francesa, a partir de

Pothier y hasta el presente según puede verse en las enseñanzas de Josserand y [~s. Mazeaucl;
es también el pensamiento dominante en la doctrina española. Recibió el espaldarazo del
Código Civil francés que, al definir el contrato (art. 1101), limitó su alcanct a la creación de
vínculos obligacionales. GHESTIN, Jacques, Traité de Droil Civil. Les obligations. Le contrat,
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1980, p. 4; MALINVAUD, Philippe,
Les mécanismes juridiques des relations économiques, Paris, 1978, ps, 4 y ss.

15 Sobre esle tema puede verse, sin perjuicio de lo que se dirá en su oportunidad:
ANDREOLI, M., La cesione del contralto, Cedam, Padova, 1951; VALLS TABERNER, J.,
La cesión de contratos, Barcelona, 1955; MOSSET lTURRASPE, Jorge, La cesión del contra-
to, en Boletín del Instituto de Duecho Civil, NQ3, Santa Fe, 1961, p. 115; ALTERINI, Atilio A.
y REPETII, J., La cesión del contrato, Buenos Aires, 1962.

26 LLAMBIAS, ob. cit., p. 638.

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CONTRATOS

sino una forma convencional vaCÍ::lde contenido peculiar aplicable a cua-
lesquiera derechos, con las salvedades expresadas en la ley". El Proyecto
del Ejecutivo de 1993 la mantiene entre los medios extintivos de las
obligaciones, aunque afirma que "la transacción es el acuerdo". La doctri-
na italiana prefiere calificarla como negocio declarativo de acertamiento
(Stolfi, eariota Ferrara y otros).

En cuanto a si el pago es o no un contrato, entendido como "cumpli-
miento de la prestación que hace el objeto de la obligación" (art. 725), o un
acto o negocio jurídico unilateral o bilateral no contractual, la polémica
doctrinaria subsiste27, Pensamos que el pago o cumplimiento participa de
la naturaleza jurídica contractual cuando requiere la cooperáción del
acreedor, lo cual presupone la capacidad negocial y la voluntad de extin-
guir la obligaciónZ8•

La amplitud acordada al concepto de contrato en el ámbito de lo obliga-
cional, encuentra fundamentación en el Derecho argentino en la definición
del artículo 1137 -cuando habla con, toda latitud de "reglar derechos"-y en
el alcance que el artículo 944 otorga al acto jurídico en general: "crear,
modificar, ~ransferir, conservar o aniquilar derechos",. Adhiere a la concep-
ción amplia el maestro Salvat29• Para LafailIe30, "los contratos son pues, entre
nosotros, actos jurídicos bilaterales, pero con finalidad circunscripta a engen-
drar derechos creditorios". Denomina "convenciones extintivas" a los acuer-
dos destinados a dejar sin efecto obligaciones ya existentes. Cita en apoyo de

27 Véase un apretado resumen de los criterios predominantes en REZZONICO, Luis M.,
Estudio de las obligaciones en nutslro Derecho Civil, 9! ed., Depalma, Buenos Aires, t. l, p. 730,
donde también se hace referencia a quienes sostienen -criterio que estimamos acertado- que
la naturaleza jurfdica del pago depende de la prestación que se cumpla --con o sin la
colaboración de acreedor-o Con base en un distinto enfoque sostiene Carnelutti que .es un
"acto debido", mientras Brunetti opina que es un deber "relativo y libre". WAYAR, Ernesto
C.,Derecho Civil. Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1990, t. l, ps. 231 y ss.; MOlSSETDE
ESPANES, Luis, Curso de Obligaciones, Advocatus, Córdoba, 1993, pS. 171 y ss.

28 Son de gran interés las disquisiciones que BELTRAN DE HEREOlA, José 8., El
cumplimiento de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, pS. 50 y SS.,
efectúa sobre el tema. En especial cuando analiza cuál puede ser la cooperación al cumpli-
miento prestada por el acreedor; pudiendo esta cooperación constituir o no una declaración
de voluntad contractual. Otro tanto ocurre cuando, comentando a Scuto, distingue en el pago
con la colaboración del acreedor, un contrato obligacional extintivo seguido de un negocio
jurfdico traslativo, con efectos rf.ales, sobre el bien debido. La doctrina moderna alude al
"deber de cooperar" y, en concreto, al "deber de contribuir a la materialización del pago".

29 SALVAT, Raymundo L., Tratado de Derecho Civil argentino. Contratos, 5! ed., La Ley,
Buenos Ajres, 1946, 1. J, NO 11.

30LAFAlLLE, Héctor, Tratado de los Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1953,1. 1, p. 11.

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UBICACION y CARACTERIZACION

esa solución a Freitas, Aubry y Rau y Demolombe. Ha dicho la Corte
Suprema: ''Por contrato se entiende el acto jurídico bilateral y patrimonial en
el cual están en presencia dos partes, que formulan Una declaración de
voluntad común en directa atin~ncia a relaciones patrimoniales y que se
traduce en crear, conservar, modificar, transmitir o extinguir obligaciones''31.
La ley, a diferencia del contrato, contiene una preceptiva genérica y abstrac-
ta; la sentencia, por su parte, emana de un funcionario del Estado y tiende al
mantenimiento del orden público.

Para una reciente orientación doctrinal el concepto de contrato debe
restringirse, aun dentro del ámbito de las relaciones creditorias, viendo la
característica de él en el acuerdo de intereses contrapuestos -uno intenta.
vender, el otro comprar, etcétera-; de donde no existiría contrato sino un
mero "acuerdo" -según parte de la doctrina- o un "acto colectivo" o "acto
complejo" -según otros-cuando los intereses son coincidentes, por perseguir
un "fin común,m. Creemos que la presencia de "intereses contrapuestos",
aunque habihlal en los contratos de cambio, no puede ser elevada a la
jerarquía de elemento estructural del contrato.

Digamo~ por último, para concluir de caracterizar al contrato y de
ubicarlo en una teoría general del Derecho, que, sin perjuicio de las
obligaciones que asuman las partes, el contrato puede tener por objeto
q-ear un sujeto jurídico: la sociedad civil, la asociación33,

3. El contrato y los derechos reales

Apuntamos ya que el contrato resulta insuficiente, por sí solo, para
producir la adquisición o constihlción de derechos reales. En nuestro
ordenamiento jurídic034 es productor de efectos obligacionales pero carece
de eficacia real o de derecho real.

31 C. S. J. N., 31-7-73, E. D. 49-483.
3Z ESta corriente doctrinal, venida del campo del Derecho Público, encontró numerosos

adeptos en la doctrina italiana moderna. Volveremos sobre el tema con motivo del contrato
plurilateral.

33 Precisamente fue con motivo de tales contratos asociativos, plurilaterales, que se suscitó
la polémica aludida en la nota precedente, acerca de su verdadera naturaleza jurídica.
RICHARD, Efraín H., Sociedades y contratos asociativos, Zavalía, Buenos Aires, 1987;
GIRON TENA, G., Tendencias actual~$ y reforma del Derecho Mercantil, Madrid, 1986.

34 La solución opuesta la encontramos en el artículo 1376 del Código Civil italiano: "En
los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada,
la constitución o la transferencia de un derecho real o la transferencia de otro derecho, la
propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de las
partes legítimamente manifestado";

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,

CONTRATOS

El acto colectivo como el complejc y el colegial no constituyen negocios
bilaterales -ni por ende contratos-sino meros negocios unilaterales o actos
prenegociales plurilaterales; las declaraciones emitidas por varios sujetos
tienden, en tales supuestos, a la satisfacción de un solo interés o de
intereses idénticos; se disponen todas deun lado, de modo que los distintos
sujetos forman una sola parte74•

La doctrina moderna se de,tiene a estudiar y clasificar los actos unilate-
rales intervÍvos con contenido patrimonial, así distingue: actos unilaterales
dirigidos a constituir relaciones jurídicas patrimoniales; otros dirigidos a
regular relaciones jurídicas patrimoniales, a saber: de ejecución, declarati-
vos, modificativos y con efectos sanatorios; actos unilateraÍes dirigidos a
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales; etcétera75• .

En el acto colectivo la combinación dejas diversas declaraciones expre-
sa voluntades distintas puestas al servicio de intereses idénticos pero dife-
rentes de cada uno de los sujetos. Puede ser la ~xpresión de la voluntad de
todos o de la mayoría, como ocurre por ejemplo en la administración del
condominio (arts. 2699 y ss.) y en las deliberaciones de los comuneros en
la propiedad horizontal (arts. 1O.yss., ley 13.512).

En el acto complejo la combinación de las diversas declaraciones expre-
sa voluntades distintas puestas al servicio del interés de uno de los agentes
o de terceros por quienes actúan los que emiten la declaración. El acto
complejo se denomina igual, cuando las declaraciones son equivalentes
entre sí -por ejemplo las declaraciones de los socios a quienes compete la
administración de una sociedad (arts. 1676 y ss.)-y desigual, cuando entre
las varias declaraciones se encuentra alguna principal o fundamental y otra
u otras secundarias, por ejemplo el constituido por las declaraciones de la.
persona incapaz relativa de hecho y de su padre o tutor.

En el acto colegial las declaraciones de varios sujetos concurren a
formar una declaración de voluntad imputable a un sujeto distinto de los'
agentes y dirigida a tutelar un interés de aquel sujet076• Son actos colegiales
las deliberaciones de las asambleas de las sociedades y de las asociaciones
y fundaciones, o sea de las personas jurídicas (art. 33, Cód. Civ.).

74SANTORO PASARELU, ob. cit., p. 253.
75 GALGANO, ob. cit., ps. 217 Yss.
76 Id. nota 74. BARBERO, ob. cit., p. 449, llama "acto colectivo" a aquel en el cual las

distintas manifestaciones se suman para formar la expresión de una manifestación en plural,
pero común, al que hemos denominado "acto colegial".

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:.'

,

UBICACIONy CARACTERIZACION

9. Bibliografía especial

1. Es muy importante) como introd.ucción al conocimiento del contrato
y además como complementación de su normativa) el estudio del "acto o
negocio jurídico". En la bibliogtaffa de los últimos años destacamos;

Doctrina nacional:
BREBBIA, Roberto H., Hechos y actos jurldicos. Comentaría de los artículos 896

a 978 del Código Civí/. Doctrina y jurisprudencia, Astrea, Buenos Aires, 1979.
CIFUENTES, Santos, Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986.
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires,

1992.

Doctrina española:
DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurldico, Civitas, Madrid, 1985.
DE LOS MOZOS, José Luis, El negocio jurídico, MontecQrvo, Madrid, 1987.

Doctrina italiana:
GALGANO, Francisco, El negocio jurídico, trad. -deBlasco Gascó y Prats Albe~tosa,

Tirant Lo Banch, Valencia, 1992.

2. Sobre los "contratos administrativos" mencionamos:
BARRA, Rodolfo c.; CASSAGNE, Juan C.; PROM!, José R.; GORDILLO, Agustin

A.; OTTONELLO, Néstor J. y SANCHEZ GAMBINO, Enrique, Contratos ad-
. ministrativos, 28 reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1988.

BARRA, Rodolfo c., Contrato de obra pública, Abaco, Buenos Aires, 1984.
GRANILLO OCAMPO, Raúl E., Distribución de los riesgos en la contratación ad-

ministrativa, Astrea, Buenos Aires, 1990.
- Contratos públicos. Universidad Nacional de Cuyo, 1980.
RONDINA. Homero, Contrato de obra pública y privada, Universidad Nacional del

Litoral, Santa Fe, 1993.
SOTO KLOSS, Ernesto, La contratación administrativa. Un retorno a las fuentes

clásicas del contrato, en Revista de Derecho Público, Santiago de Chile, 1977.

3. Acerca de los contratos en las otras ramas del Derecho Privado pa-
trimonial debemos citar:

Derecho Comercial:
BOGGIANO, Antonio, Contratos internacionales, Depalma, Buenos Aires, 1990.
BULGARELLI, Waldirio, Contratos mercantis, Atlas, Sa.o Paulo, 1981.

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CONTRATOS

'ETCHEVERRY, Raúl A., Obligaciones y contratos comercia/es. Parte general, Astrea,
Buenos Aires, 198K

FARINA, Juan M.) Contra/os comerciales, Astrea, Buenos Aires, 1993.

Derecho del Trabajo:
ALTAMIRA GIGENA, Raúl E. y otros. Ley de Contrato de Trabajo comentada,

anotada y concordada, Astrea, Buenos Aires, 1981._
LOPEZ, Justo; CENTENO, Norberto y FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos. Ley

de Contrato de Trabajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1977.
V AZQUEZ VIALARD, Antonio y otros, Tratado de Derecho del Trabajo, Astrea,

Buenos Aires, 1982.

Derecho Agrario;
BREBBIA. Fernando P., Contratos agrarios, 2&ed., Astrea, Buenos Aires, 1979.

Derecho del Consumidor.
ALTERINI, Atilio A., Los contra/os de consumo, en L. L. del 7-12-93, N° 233.
BERCOVITZ, Alberto y BERCOVITZ, Rodrigo. Estudios jurídicos sobre protección

de los consumidores, Tecnos, Madrid. 1987.
CALAIS AULOY, lean. Droit de la consommation, 3' ed., DaIloz, Paris, 1992.
CA VANILLAS MUGICA, Santiago, Responsabilidad civil y protección del consu-

midor, Palma de Mallorca, 1985.
GLOUTEL, H., Le contrat de consommation, Librairie Générale ,de Droit et de Ju-

risprudencc, Paris, 1974.
MOSSET ITIJRRASPE, Jorge y LORENZEITI, Ricardo Luis, Defensa del consu-

midor. Ley' 24.240, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994.
STIGLITZ. Gabriel A. y STIGLITZ. Rubén S., Derechos y defensa df:/ consumidor,

La Rocca, Buenos Aires, 1994.

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CAPITULO II

NOCION y CLASIFICACION

SUMARIO: l. La metodologfa en materia de contratos. 2. La "teorla general del contrato" y la teorla
del acto O -negocio jurídico. 3. La definición del articulo 1137. Derecho Comparado, 4. Función
económica del contrato. 5, Elementos del contrato, 6. Clasificación de los contratos desde el
punto de vistajurídico, a) Unilaterales y bilaterales, b) Plurilaterales. c) Onerosos y gratuitos.
d) Consensuales y reales. e) Típicos y atfpicos. f) Conmutativos y aleatorios. g) Formales y no
formales. h) Principales y accesorios. i) De disposición y de administración. j) Constitutivos
y declarativos. k) Directos, indirectos y fiduciarios.l) Regulares e irregulares. ro) De ejecución
inmediata y de ejecución diferida. n) De ejecución instantánea y de tracto sucesivo. 7.
Clasificación de los contratos de acuerdo con sus funciones económicas y sociales. 8.
BibliografIa especial.

l. La metodología en materia de contratos

Casi estaría de más recalcar las ventajas del método. Ellas son las
propias del orden, de la clasificación, de] plan sistemático; de allí que haya
podido decirse que la metodología es una exigencia natural de buen
sentidol, Así como en el siglo pasado se ponía el acento en el método, en
éste se enfatiza en el "sistema", entendido como "el conjunto de conexi:ones
entre las difer~ntes posiciones jurídicas". El estudio científico del Derecho
y en particular de los cOntratos pretende llegar a conocer y establecer las
conexiones lógico-sistemáticas existentes entre las diferentes proposicio-
nes jurídicas. Ocurre que, como afirma Federico de Castro y Bravo, "cada
norma o grupo de normas adquiere sentido dentr:o del conjunto total de
normas de la organización; cada una supone y, en cierto sentido, está
condicionada por las otras".

El Codific,ador argentino no subestimó en ningún momento la impor-

I Sobre las ventajas del método véase la obra de, COLMO, Alfredo, Técnica legislativa del
C6digo Civil argentino, Abeledo.Perrot, Buenos Aires, 1927. .

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